中标候选人拒绝订立合同的法律后果

　　☆案情介绍☆

　　2019年4月13日，原告启东新城园林绿化有限公司因启东沿江堤防绿化工程苗木供应项目以电话形式向被告启东市正格建设工程有限公司等单位发出万博体育网址邀请，通知于4月15日14时30分召开邀标会议。被告在邀标会议召开前向原告提交了《苗木报价单》，对中山杉报价195元/株。2019年4月15日下午，原告在邀标会议上开标公示了中标候选人，中山杉的第一中标候选人为被告，投标报价195元/株。第二中标候选人为桐乡市崇福德元苗木农场，投标报价240元/株，并明确公示期为三天。次日，被告向原告提交了一份《毁约申请》，称由于对市场苗木价格考察失误，正式提出毁约，愿意接受相应处罚。同年4月17日，原告确定桐乡市崇福德元苗木农场作为启东沿江堤防绿化工程(中山杉部分)的中标单位，中标单价为240元/株。2019年5月30日，原告作出《违约处理决定书》，没收了被告所交纳的投标保证金15000元，并将被告列入原告公司黑名单。随后，原告向江苏省启东市人民法院提起诉讼，要求被告支付违约金144900元，其计算依据为，被告毁标应当向原告支付与第二中标候选人报价之间的差额144900元(差价45元/株×3220株)。启东市人民法院于2020年2月18日作出判决，驳回原告的诉讼请求。

　　☆案情分析☆

　　一、确定中标候选人法律属性分析

　　万博体育网址实务领域，对于中标通知书的法律属性分析很多，虽然曾经有过很多争论，但越来越多的专家支持“承诺说”，认为万博体育网址属于要约邀请，投标属于要约，中标通知书属于合同成立中的承诺。并且支持“承诺说”的观点中，普遍认为即使没有订立书面合同，也不影响合同的成立，这一观点成为目前《万博体育网址投标法》修法中的主流观点。国家发展改革委2019年12月公布的《中华人民共和国万博体育网址投标法(修订草案公开征求意见稿)》和司法部2020年9月《中华人民共和国万博体育网址投标法(修订草案送审稿)》均持这一观点：“中标通知书对万博体育网址人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后，万博体育网址人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”“违约法律责任”自然意味着合同已经成立。

　　但实践是丰富多彩的。虽然《万博体育网址投标法》没有规定评标结果、中标结果的公示，但万博体育网址投标实务中，公示或者公告评标结果、中标结果是长期存在的。《万博体育网址投标法实施条例》吸收了实践中的这种做法，其第五十四条规定：“依法必须进行万博体育网址的项目，万博体育网址人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。”因此，2012年2月1日，《万博体育网址投标法实施条例》生效后，中标项目是普遍公示中标候选人的。这样就产生了一个问题：在中标通知书发出之前的公示中标候选人，在合同成立过程中属于什么法律属性?

　　按照中国社会科学院语言研究所词典编辑室编的《现代汉语词典(第5版)》(商务印书馆2009年出版)的解释：“公示，为动词，公开宣示，让公众了解并征求意见，例，实行干部任前公示制度。”因此，公示是一个尚未最后决定的结论，不能认为具有确定中标的结果，当然也不能具有中标通知书的效力。因此，公示中标候选人不属于承诺，也不具备导致合同成立的效力。公示中标候选人属于确定中标人过程中的一个环节。

　　二、《毁约申请》法律属性分析

　　本案在公示中标候选人期间，第一中标候选人向万博体育网址人发出《毁约申请》，提出毁约，其本质上是拒绝成为中标人。在《万博体育网址投标法》体系中，并无“毁约”一词。但从这个词的含义看，因为“约”一般理解为合同，第一中标候选人是认可已经有合同的。第一中标候选人的这一理解并不恰当，因为确定中标人之前，不可能存在合同，准确的用词应该为“拒绝中标申请”。

　　如果从《万博体育网址投标法》体系的规定看，投标人的拒绝行为可以分为撤回投标文件、撤销投标文件和拒绝订立合同。撤回投标文件属于投标人的合法权利，但应当在投标截止时间前书面通知万博体育网址人。本案不符合这种情形。拒绝订立合同则只能发生在中标人确定后。本案也不符合这种情形。投标人撤销投标文件，只能发生在投标截止后、中标人确定前。中标候选人公示，是《万博体育网址投标法实施条例》在确定中标人之前增加了一个环节，但仍然属于中标通知书发出前的一个程序。因此，本案符合这一情形，属于在投标有效期内撤回投标文件。《万博体育网址投标法实施条例》第三十五条规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，万博体育网址人可以不退还投标保证金。”因此，本案第一中标人的《毁约申请》，更准确的法律属性是《撤销投标文件申请》。

　　三、被告应当承担的法律责任

　　原告向人民法院提起诉讼时，要求被告承担违约责任，支付违约金。但人民法院驳回了这一诉讼请求。

　　如前分析，在中标通知书发出前，合同并没有成立。没有合同，当然也不存在违约问题，更不存在违约责任。但我们知道，在万博体育网址投标领域，一直存在一个规则：在投标有效期内，投标人如果撤销投标文件，投标保证金将不退还(在《万博体育网址投标法实施条例》颁布前，普遍称为“没收投标保证金”)，《万博体育网址投标法实施条例》第三十五条规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，万博体育网址人可以不退还投标保证金。”这种不退还投标保证金，当然是投标人的一种民事责任。这种民事责任属于“缔约过失责任”。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。

　　《民法典》和《合同法》(两者规定完全一致)均有缔约过失责任的如下规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任：(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚信原则的行为。”在本案中，原告没有退还投标保证金，如果被告反诉原告，要求退还投标保证金，也不会得到人民法院支持。即：被告应当向原告承担投标保证金数额的赔偿责任。

　　原告如果以第一中标候选人与第二中标候选人报价之间的差额144900元作为缔约过失责任的赔偿金额，是否会得到人民法院的支持呢?笔者的看法，不会得到支持。第一中标候选人与第二中标候选人报价之间的差额得到支持的前提条件是，万博体育网址人与第一中标候选人的合同已经成立，才有可能计算出与第二中标候选人报价之间的差额，作为中标人的损失。万博体育网址人与第一中标候选人的合同没有成立，无法得出差额作为损失。在本案中，原告主张以第一中标候选人与第二中标候选人报价之间的差额为赔偿要求，是依据原告方的《工程/项目管理办法》的规定计算的。原告方的《工程/项目管理办法》的规定，是否可以作为计算原告损失的依据?从判决看，《工程/项目管理办法》没有作为万博体育网址文件的要求，这时，该管理办法对投标人没有约束力，不能作为计算原告损失的依据。即使作为万博体育网址文件的组成部分，这样的要求仍然很难得到人民法院的支持。