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再论中标通知书生效后拒签合同的法律后果——与陈川生、李显冬、沈玥同志商榷

2021年04月01日 作者:何红锋 打印 收藏

  2021年第3期万博体育网址网址》发表了陈川生、李显冬、沈玥的文章《关于中标通知书法律效力的思考》(以下简称“陈李沈文”),文章引用了我对中标通知书生效后拒签合同法律后果的归纳,有三种观点:第一,违约责任说。这一观点认为,中标通知书发出(《万博体育网址投标法修订草案》则明确为到达中标人)后,合同即告成立,因此,中标后拒签合同的,应当承担违约责任。第二,缔约过失责任说。这一观点认为,中标通知书发出后,合同尚未成立,此时仍处于合同订立阶段,中标后拒签合同的,违反诚实信用义务,应承担缔约过失责任。第三,预约合同说。这一观点认为,中标通知书发出,预约合同成立,产生缔结本约合同(万博体育网址合同)的义务,未订立合同违反预约合同的约定,承担预约合同的违约责任。我是赞成第一种观点的[1]。“陈李沈文”认为:“在工程建设项目、国有土地使用权出让、国有矿产资源勘探、开采等工程项目中,鉴于项目的复杂性和我国万博体育网址投标制度的特殊性,发出中标通知书仅表示预约合同的成立。如若违约,承担的应是违反预约合同的违约责任。反过来看,应允许在预约合同选定中标人后,合同双方再就合同的履行细节,在预约合同基本条款的约束下,对其作出进一步的明确或细化,随后签订的合同才是本约合同。”

  一、法律规定应当明确中标通知书生效后拒签合同的法律后果

  现行立法没有对中标通知书生效后拒签合同的法律后果作出明确的规定,导致实践中的认识和做法各不相同,这大大破坏了法律的权威性。“陈李沈文”没有明确说明,是否所有项目的万博体育网址都应当是“发出中标通知书仅表示预约合同的成立”(由于《万博体育网址投标法修订草案》将中标通知书的发出改为了到达,用中标通知书生效表述更为严谨),只是列举了一些作者认为属于复杂的项目。根据我跟陈川生先生的讨论,他认为复杂项目的万博体育网址“发出中标通知书仅表示预约合同的成立”,简单项目的万博体育网址,则中标通知书生效时合同成立。

  这将带来一个严重的问题:什么样的万博体育网址项目算是复杂的?陈川生先生认为,“注意区别一般买卖合同和工程建设合同、土地产权交易合同、矿产资源交易合同,一般来说,一般买卖合同发了中标通知书本合同成立生效,但后者不行,如认定生效合同履约风险太大,除了合同的复杂性,土地合同行政性以外,还有我国万博体育网址制度的特殊性(尚未建立采购官制度)的原因。”如果根据合同的类型进行区分,应该还算明确,不过也不是一个简单的问题,但“陈李沈文”并非是从合同的类型进行区分的,而是强调复杂合同,这就非常麻烦了。陈川生先生认为一般买卖合同属于简单项目,我的看法,这跟他长期从事货物、设备万博体育网址(即订立一般买卖合同)有关。肯定也会有很多业内人士认为买卖合同是复杂的。如有的万博体育网址代理行业的人员,对施工项目万博体育网址非常熟悉,对货物万博体育网址则不太熟悉,我曾经遇到过一个货物万博体育网址项目按照施工万博体育网址编制万博体育网址文件,结果产生了重大分歧的案例,我还听有的万博体育网址代理从业人员讲过,锅炉的采购比建设工程项目复杂。根据项目的复杂与否,决定中标通知书的法律属性,看起来很美好,但现实中是无法操作的。法律不作出明确规定,最后的结果必然是,想认定中标通知书生效合同不成立的(如中标人不想订立合同了),就会说这是复杂合同,反之,则会说这是简单合同。就如目前的司法实践。

  如果“陈李沈文”的观点获得支持,立法仍然无法明确规定中标通知书生效后拒签合同的法律后果。这样,万博体育网址采购业内人士、甚至律师法官都无法预测中标通知书生效后拒签合同的法律后果。

  二、合同复杂不应当影响中标通知书的法律效力

  “陈李沈文”认为,我国制度存在特殊性。“我国的制度是通过‘机制’对万博体育网址人进行公法规制并体现公共利益的保护的,包括强制万博体育网址制度等,其特殊性主要是强制要求万博体育网址人成立评标委员会并负责评审。而国际通行的万博体育网址制度没有类似规定,开标后由采购实体自主评审并授予合同。”在国际上,采购官“在确定中标人时可以和供应商进行充分沟通。在此种制度下,认定中标通知书达到要约人时,合同即成立生效的风险较小。”如果归纳一下,“陈李沈文”认为,国内万博体育网址制度导致万博体育网址人与中标人在确定中标人前无法充分沟通,国际上可以,因此国内与国际不同。首先,这一论证存在的问题是:国内的这种沟通存在障碍,与合同是否复杂无关,如果据此认定合同无法在中标通知书生效时成立,也不应当区分合同是否复杂。其次,就万博体育网址人与中标人的沟通而言,国内国外并无本质区别,区别只是国内是由评标委员会代表万博体育网址人完成与中标人的沟通的(如评标过程中的澄清与说明),国外(其实只是有些国家)是由采购官完成与中标人的沟通的。关键的问题是,如果万博体育网址项目存在没有明确的合同内容,应该怎么办。本质上,“陈李沈文”认为万博体育网址时存在没有明确的内容是复杂项目。其实,不论是什么万博体育网址项目,都会存在没有明确的内容或者需要在实施中进一步明确的内容。我早年协助处理过的一个万博体育网址内容不明确的项目就并非建设工程万博体育网址项目,而是并不复杂的物业管理万博体育网址项目,这也是天津市第一个物业管理万博体育网址项目。之所以在建设工程施工项目中这个问题更为严重一些,原因在于我国的相关制度与国际上不一致。我国在施工项目的万博体育网址中要求必须有施工图,而国外的建筑设计往往只完成相当于我国的初步设计或者形象设计部分,施工图的设计部分往往由承包商完成。这导致我国在施工过程中的设计变更成为普遍现象,而国外设计变更要少得多。举个万博体育网址计算机的例子,如果万博体育网址时只明确两个技术指标,则在合同履行中很容易满足,基本不会变更。如果万博体育网址时明确了100项技术指标,中标人完全满足且承诺的可能性就减少了,同时,履行时变更的可能性就增大了。但是,要求明确100项指标并不必然意味着合同复杂了,更不能以此为由,认为合同不能马上成立,或者可以推翻。

  如果从中标通知书的法律属性来分析,关键是认定中标通知书是不是承诺。对于同样的一种行为,立法时不应该仅仅因为合同是否复杂,其定性就会发生变化。这在学理上说不通,在实践中则是有害的。《民法典》在对要约承诺作规定时,没有任何一条规定认为,要约承诺的定性要考虑合同是否复杂。如果这样做了,仍然相当于法律没有明确规定中标通知书生效后拒签合同的法律后果。

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  三、“预约合同说”的分析

  “陈李沈文”认为:“在工程建设项目、国有土地使用权出让、国有矿产资源勘探、开采等工程项目中,鉴于项目的复杂性和我国万博体育网址投标制度的特殊性,发出中标通知书仅表示预约合同的成立。如若违约,承担的应是违反预约合同的违约责任。”

  我国在改革开放初期,曾经有过三部合同法,即《经济合同法》《技术合同法》《涉外经济合同法》。其中,《经济合同法》于1981年通过,1999年废止,实施了近20年时间。1999年《合同法》生效,原三部合同法废止。在《民法典》生效前,我国立法中并无预约合同的规定,只是最高人民法院有预约合同的司法解释,没有法律依据的司法解释其实是存在越权之嫌的。预约合同在我国产生的这一过程十分重要,这意味着预约合同并不是一种常见的合同类型,如果常见,有过三部合同法立法实践、且在实践中运行了近20年的《合同法》,在1999年制定时不可能不作规定。

  《民法典》对预约合同作出了规定,但仅为一条。《民法典》第495条规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这一规定没有解释预约合同的概念。中国法制出版社出版的《中华人民共和国民法典(实用版)》对预约合同作了如下解释:“判断一个约定是预约还是本约,应探求当事人的真意,真意不明的,应当通观合同的全部内容确定:1.合同要素已经明确、合致,其他事项规定明确,已无另行订立合同必要的,为本约。2.如果将来系依所订立合同履行而无须另订本约,即使名为预约,也应认定为本约。3.预约在交易上属于例外,当对一个合同是预约还是本约有疑问时,应认定为本约。4.只要不具有将来订立本约的法律效力,不认为是预约;具有将来订立本约的效力的,应当认定为预约。”[2]

  按照上述要求进行分析,中标通知书生效后,合同要素已经明确、合致,将来系依所订立合同履行而无须另订本约,应当形成的是本约而非预约。“陈李沈文”之所以认为,中标通知书生效只表示预约合同的成立,可能受了我国三个现实因素的影响:第一,我国建设工程领域在合同履行中普遍存在设计变更,导致合同履行内容与中标通知书确定的内容相比会有变化。但需要明确的是,这并非万博体育网址投标的本意,万博体育网址投标双方在中标通知书生效时,都认为应当遵守中标通知书明确的内容。其实,在合同履行中,合同可能发生变化,在所有国家、在所有项目中均存在这种可能性,但这不能作为中标通知书生效合同随之成立的理由。第二,将中标通知书生效后的协商,理解为对中标通知书已明确内容的变更。中标通知书生效后的协商实际上是普遍存在的。合同履行过程中的协商也在中标通知书生效后,如果据此否定合同的效力,将使万博体育网址投标失去意义,也使万博体育网址项目的实施失去依据。第三,我国立法中仍然大量存在对合同形式的书面要求。这与国际惯例背离、也不符合市场经济的要求[3]。但好在在司法实践中,实际上都把合同的书面形式作为证据效力处理,这样,合同形式不会成为合同成立的障碍。

  如果以“陈李沈文”引用的王利明教授的文章分析,更无法得出中标通知书生效本约不能成立的理由。需要说明的是,“陈李沈文”称,“中国人民大学法学院教授王利明认为,预约合同的成立至少应包括当事人、标的物和以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素。”这属于错误引用。王利明教授的原文为:“一般而言,预约合同的成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素。”[4]王利明教授的原文没有“至少”两字,如果非要在“当事人、标的物和以及未来订立本约合同的意思表示”这三个要素前加限定词,用“至多”可能更符合王利明教授的本意。因为王利明教授在论述预约合同内容时,有如下内容:“以买卖合同为例,本约合同的主要条款包括了标的、数量、价款等,但在预约合同中是否需要具备上述条款?笔者认为,预约合同只是以订立本约合同为目的,只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即可,而无须包含本约合同的主要条款,如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款,但在名称上仍然使用预约合同,则应当根据合同的内容解释为本约合同。”而通过万博体育网址投标程序,中标通知书发出后,不可能不明确包括标的、数量、价款等合同内容。这当然不可能是预约合同了,而应该是本约合同。

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  四、中标通知书生效合同不成立的危害

  主张中标时合同不成立、只有预约合同成立,则意味着本约合同没有达成任何一致。因为按照预约合同的理论,本约合同的任何内容达成一致,均构成了本约合同。如果这样,《万博体育网址投标法》规定的复杂的万博体育网址程序,可以说,基本就没有意义了。整个万博体育网址投标程序结束,双方只达成了一个一致:双方在30日内要订立合同。那么,合同中的内容,我们再用什么程序去达成一致呢?并且,由于本约合同(施工合同)与预约合同(双方同意30日内订立本约合同的合同)是两个合同,预约合同不能直接导致本约合同成立,因此,对施工合同的内容双方需要再行协商。如果万博体育网址投标程序只是为了达成这样的一个结果,万博体育网址投标制度还有什么意义呢?

  主张中标时合同不成立,另一种看法是,中标后如果万博体育网址人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当承担缔约过失责任,这样对万博体育网址人与中标人是可以构成约束的。但问题是,如果合同没有成立,双方是否有拒绝签字的权利?在原来的《合同法》中,并无强制缔约的规定。《民法典》有关于强制缔约的规定,但其适用范围有严格的限制:“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”显然,大多数通过万博体育网址投标订立的合同并不符合这一要求。这样,大多数万博体育网址投标合同不符合强制缔约的规定,中标后当事人可以不订立合同。即使订立合同,仍然可以对合同内容进行协商或者修改。由于万博体育网址文件的要求无法直接转化为合同内容,万博体育网址投标制度的作用仍然要大打折扣。

  参考文献:

  [1]何红锋.修法方案对中标通知书法律效力的定性符合法理[J].中国万博体育网址,2020,1.

  [2]中华人民共和国民法典(实用版)[M].北京:中国法制出版社,2020:323-324.

  [3]何红锋,陈跃东.对我国合同形式立法的反思[J].法律科学,1997,5.

  [4]王利明.预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评[J].法商研究,2014,

责编:梁晋
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