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物业服务采购遇到“空窗期”怎么办?

2019年08月21日 作者:□文/刘锋 李涛 方莹莹 打印 收藏

  ☆案情介绍☆

  某单位上年度的物业服务合同期限为2018年7月1日至2019 年 6 月 30 日。5 月 24 日、6月13日、7月1日经过三次竞争性磋商,均因实质性响应供应商数量不满足法定要求导致终止,直到7月16日第四次才成功。6月下旬,在上一个合同即将到期而新的物业公司已确定延后的情况下,该单位与原物业公司达成口头协议,仍按照原合同标准继续执行,并以实际发生的时间支付费用,直到新的物业公司确定,以保障单位的正常运转。7月25日,该单位与新物业公司签订书面合同,约定次日起开始履行合同,并与原物业公司补签书面补充合同,支付了25天的服务费用。

  ☆案情分析☆

  在该案例中,采购人因未能及 时采购成功导致时间拖延,产生了25天的“空窗期”。笔者认为,仅 从本案例来看,采购人的处理方式 和过程是合法的。 首先,从方式上来说,《合同 法》第十条规定:“当事人订立合 同,有书面形式、口头形式和其他 形式。法律、行政法规规定采用书 面形式的,应当采用书面形式。” 虽然《法》第四十四条规 定:“合同应当采用书面 形式”,但《合同法》第三十六条 规定:“法律、行政法规规定或 者当事人约定采用书面形式订立合 同,当事人未采用书面形式但一方 已经履行主要义务,对方接受的, 该合同成立。”再加上《 法》第五章“合同”部分 开篇第一句(第四十三条)就明确 “合同适用合同法”。因 此,采购人采取先达成口头合同再 补签书面合同的方式是合法的。

  其次,从时间上来说,6月下 旬达成口头合同,原合同仍在履 行期间,符合《法》第 四十九条规定的“合同履 行中”。因此,达成口头合同的时间是合法的。

  再次,从内容上来说,双方 未变更合同标的,也未改变合同其 他条款,更未超过原合同金额的 10%(上限36天,实际25天),符 合《法》第四十九条的规 定。因此,合同内容是合法的。

  采购人在处理过程中必须弄清 楚,与原供应商签订补充合同和与新 供应商签订新版合同是两个不同的 合同关系。如果两次签订合同的供 应商是相同的,采购人不能把“空 窗期”纳入新版合同而只签订一个 合同,这种做法是违法的。同时, 补充合同的履约期限不得少于“空 窗期”,否则采购人会涉嫌无偿获 得供应商提供的服务,更不得超过 10%的上限,这两种做法同样是违 法的。新合同约定开始的履约日期 应当是补充合同履约的到期次日, 以保证每个时间节点的有效衔接。

  1.案例延伸

  对前述案例的分析有个必备 条件,即“空窗期”没有超过原合 同采购金额的10%,即上限36天、 实际25天。一旦“空窗期”超过36天,无论采取什么方式签订补充合 同都是违法的。那么,万一遇到 “空窗期”超出10%的情况,采购 人又该怎么办呢?笔者经过讨论分 析,主要有三种观点:

  第一种观点认为,上年度履约 期满后,采购人不签订补充合同, 直接由原供应商继续履约,等到采 购成功后与新供应商签订下年度履 约合同,合同履约期限从上年度合 同履约终止的次日开始计算,对于 中间“空窗期”产生的服务费用由 新供应商根据新合同金额,按比例 向原供应商支付。如果两个年度成 交供应商恰好为同一家,这种做法 将更加方便快捷,连“空窗期”服 务费的转移支付都免了。

  第二种观点认为,上年度履约 期满后,采购人签订补充合同,直 接由原供应商继续履约。对于超过 10%的服务期限,采购人向财政部 门报告,把下年度预算中超过上年 度10%服务期限的预算分割出来支 付给原供应商,再用剩余的预算资 金继续开展新一轮的采购活动。

  第三种观点认为,上年度履约 期满后,采购人按照抵满10%的服 务期限先与原供应商签订补充合 同,由其继续履约。如果此期间 即将结束时,采购人能够预见到 服务期限一定会超过10%,可以 分两种情形进行操作。一是可预见的超期期限服务费用没有达到 采购标准,采购人可以直接委托某 一个物业公司提供服务,这个公司 可以是原公司也可以是新公司,然 后重新签订一个新的合同,而该合 同并不是原采购合同的继续,直至 下年度的采购活动成功为止;二是 可预见的超期期限服务费用达到了 采购标准,采购人应当向财政部门 申请采用单一来源采购方式,专门 对超过10%的“空窗期”物业服务 进行单独采购,直至下年度的采 购活动成功为止。

  对于以上三种观点,笔者认为 第三种是合法、合理的。第一种观 点不可行,其采用移花接木的方式 把本年度应当新确定供应商进行履 约的部分改由原供应商履约,新供 应商的实际履约期限明显与采购文 件、响应文件以及合同约 定的履约期限不符,严重侵害了供 应商的合法权益,不符合《法》及《合同法》的相关规定。 即使两年度均由同一供应商成交, 本年度合同的履约开始日期在成交 通知书发出之前,这也不符合政府 采购的法定程序。第二种观点也不 可行,应当严格按照批准 的预算执行。把同一笔财政预算资 金拆分开来,一部分由采购人自 行确定供应商进行履约,另一部分 再进行,涉嫌规避政府采 购,这是最大的忌讳。第 三种观点既严格执行了相 关规定,又尽可能地做到了操作简 便,特别是对一些金额较大(如高 校)、性质特殊(如医院)的物业 服务项目,在出现极端情况下的处 理有一定帮助。

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  2.避免“空窗期”出现

 “空窗期”的出现并非采购人 的本来意愿,往往是因为采购时间 预留不足、采购过程发生意外等造 成的。采购人应当避免出现“空窗期”,做好三项工作:

  (1)按照《法实施 条例》要求,建立内部管 理制度,把采购项目实施计划和进 度管理纳入管理制度,完善突发情 况应对机制,对项目管理做到未 雨绸缪。对于有特殊要求的物业服 务,应当尽量提前实施采购计划。

  (2)非采购人原因造成时间拖 延,采购人开始采购程序前已经预见 采用万博体育网址方式所需时间不能满足紧急 需要,可以向财政部门申请变更采购 方式,采用竞争性磋商或者谈判方式 能够有效减少采购所需时间。

  (3)按照财政部《关于推进 和完善服务项目有关问题 的通知》要求,采购需求具有相对 固定性、延续性且价格变化幅度小 的物业服务项目,在保障年度预算 的前提下,采购人可以签订不超过 三年履行期限的采购合同。相比每年度进行采购,这样不仅可以避免 重复采购,而且延长合同履行期限 能够提高潜在供应商的积极性,极 大降低发生超期服务的概率。

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  ☆案情启示☆

  物业服务是服务类项 目中比较常见的一种,事关采购人 机构的正常运转。实践中,由于各 种原因经常会出现物业服务的“空 窗期”,即上年度的物业服务合同 已经到期,而下年度的物业服务供 应商仍未确定,还在采购过程中。 这个期间可能只有短短几天,也可 能长达几个月。采购人必须慎重处 理物业服务的“空窗期”,稍有不 慎就会违反法律法规。

  法律链接

  《合同法》第十条 当事人订立 合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用 书面形式的,应当采用书面形式。 当事人约定采用书面形式的,应当 采用书面形式。

  《合同法》第三十六条 法律、 行政法规规定或者当事人约定采用 书面形式订立合同,当事人未采用 书面形式但一方已经履行主要义 务,对方接受的,该合同成立。

  《法》第四十三条 政 府采购合同适用合同法。采购人和 供应商之间的权利和义务,应当按 照平等、自愿的原则以合同方式约 定。 采购人可以委托采购代理机 构代表其与供应商签订合 同。由采购代理机构以采购人名义 签订合同的,应当提交采购人的授 权委托书,作为合同附件。

  《法》第四十四条 政 府采购合同应当采用书面形式。

  《法》第四十九条 政 府采购合同履行中,采购人需追加 与合同标的相同的货物、工程或 者服务的,在不改变合同其他条 款的前提下,可以与供应商协商 签订补充合同,但所有补充合同 的采购金额不得超过原合同采购金 额的百分之十。(作者单位:乐山市公共资源 交易服务中心)

责编:杨金亮
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