最高院关于建设工程施工合同的最新裁判规则探析

建设工程施工合同纠纷涉及法律关系复杂，牵连勘察、设计、施工、建设、监理等多方主体，涉案金额大，审限长，审理难度大，历来是民事案件中的热点。实务中，关于“合同效力认定问题”“工期问题”“工程质量问题”“工程价款问题”“工程鉴定问题”“优先受偿权问题”“实际施工人问题”等，不仅各地法院裁判尺度并不统一，甚至最高人民法院（以下简称“最高院”）的裁判思路近两年来也有明显变化。为了探究最高院的最新裁判规则，笔者通过对最高院近两年公布的1086份建工合同纠纷法律文书进行研究和整理，以掌握最高院的裁判思路动向。

相关案例数据情况

笔者在2023年3月8日以“案由：建设工程合同纠纷，法院层级：最高法院，案件类型：民事案件，裁判日期：2021-03-08 TO 2023-03-8，文书类型：全部”为关键词，在Alpha案例数据库中进行检索，得到裁判文书共计1086份。通过其可视化分析功能，得到下列大数据分析结果：

1.案由分布

从图1可知，建设工程案由项下分成了几个子案由，主体上囊括勘察、设计、施工、监理、建设方，而上述合同中最为重要、标的最大、最为核心、工期最长、最容易发生争议的就是施工合同，其占比高达92.08%，其他案由总和还不到10%。

图1　最高院建设工程合同纠纷案由分布图

2.行业分布

从图2中的行业分类情况可以看出，建设工程合同纠纷当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、租赁和商务服务业、批发和零售业、制造业。

图2　最高院建设工程合同纠纷行业分布图

3.程序分类

从图3可知，最高院的基本功能在于再审，在于纠正已经生效的错误案件，其他功能在于制定司法解释或者司法政策，指导全国法院的审判工作。随着各法院一审标的的调整，高级人民法院（以下简称“高院”）及最高院的再审案件亦会进一步减少。

图3　最高院建设工程合同纠纷程序分布图

4.裁判结果

根据图4，通过对一审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下其他的为4件，占比为100%。

图４　最高院建设工程合同纠纷一审裁判结果分布图

根据图5可知，二审中的维持结果占比较大，说明高院的判决大部分得到了最高院的认可；改判案件的数量次之，说明高院对于建工案件的裁判思路还有提高的空间。

图５　最高院建设工程合同纠纷二审裁判结果分布图

从图6可知，最高院审查的申请再审的案件，绝大部分被驳回申请，占比高达85.46%。一是说明再审作为撬动生效判决的途径，实现起来有相当大的难度；二是两审终审制的必然要求。从提审案件与驳回申请的比例来看，仅有十分之一左右的案件有机会进入再审程序。

图6　最高院建设工程合同纠纷再审裁判结果分布图

最高院近两年建设工程施工合同案件裁判规则

关于合同效力的裁判规则

裁判要旨1：PPP模式下，关于BT合同主体的判断，应当审查履行BT合同中的权利义务约定，合同效力的认定亦应符合《万博体育网址投标法》的相关规定。

案号：（2022）最高法民终222号。最高院观点：BT合同即由承包方全额垫资修建，建成后由政府资金回购的建设工程合同，因为BT合同对承包方全额垫资的要求，承包方在履行过程中往往会对外融资，甚至寻找第三方出资合作履行BT合同，但按照合同的相对性原则，未作为BT合同一方的投资方并非BT合同的相对方，其在履行BT合同中的权利义务应按与承包人之间的约定处理。案涉工程系采用政府资金回购，属于必须的项目，而通过教投公司举示的王某某的供述、廖某某的证言可以证实，在案涉工程过程中，中核二四公司已通过廖某某与教投公司时任法定代表人王某某进行了实质性沟通，以及组织其他施工单位串标的行为，违反了《万博体育网址投标法》第三十二条，其中标无效。

裁判要旨2：在PPP模式下的BT合同和分期付款合同效力审查，仍要符合《万博体育网址投标法》的相关规定，否则，将因违反法律强制性规定，导致合同无效。

案号：（2022）最高法民终245号。最高院观点：案涉工程建设项目属于关系社会公共利益的大型市政建设项目，依法必须进行万博体育网址。……可见，案涉工程建设项目的过程，存在明显的串标行为。……案涉合同即BT合同因违反法律的强制性规定，应属无效。

裁判要旨3：在借照的情形下，实际施工人与发包人签订的协议是否有效，需要审查发包人对此是否知情，知情或者应当知情，则该协议无效，不知情或不应当知情，则协议有效。

案号：（2021）最高法民终1287号。最高院观点：实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

裁判要旨4：借照协议无效时，实际施工人是否有权向发包人主张权利，应当着重考量发包人对内部合同是否知情，如果发包人知情，挂靠人可以突破合同相对性，基于事实关系向发包人主张权利；如果不知情，则基于合同相对性原则，双方没有合同关系，不能直接主张权利。

案号：（2021）最高法民终985号。最高院观点：在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。

关于优先受偿权的裁判规则

裁判要旨5：在建设工程合同中若当事人约定分期支付工程款，为保障承包人的法定权利，优先受偿权的保护期限宜从最后一期工程款应付之日起算。

案号：（2021）最高法民申4949号。最高院观点：工程价款虽可以约定分期给付，但在本质上仍是同一债务，因此，对于行使建设工程价款优先受偿权的起算时间也应从整体性上进行把握，不应分段起算。……二审法院认定在当事人约定分期支付工程款的情况下，工程价款优先受偿权的行使期限应当从最后一期工程款应付之日起算并无不当。

裁判要旨6：对于建设工程施工过程中施工单位对银行作出的放弃优先受偿权承诺书的效力审查时，着重审查是否损害建筑工人利益，是否针对特定主体放弃，是否附带条件。

案号：（2021）最高法民再193号。最高院观点：首先，本案无证据证明宜华建设公司放弃建设工程价款优先受偿权损害了建筑工人的利益，可认定其针对建行青泥洼桥支行作出的放弃优先受偿权的承诺有效。其次，宜华建设公司放弃优先受偿权的对象是建行青泥洼桥支行，此种权利放弃是有特定对象的放弃，该权利放弃的意思表示仅及于建行青泥洼桥支行，而不及于其他债权人，亦不及于发包人北首光源公司。再次，虽然宜华建设公司向建行青泥洼桥支行作出了放弃优先权的承诺，但结合上下文意思，案涉《施工单位承诺书》中关于贷款数额和用途的文字仅是宜华建设公司的单方陈述，建行青泥洼桥支行并未给予承诺，对宜华建设公司亦未设定任何义务，故不能得出该陈述系宜华建设公司承诺放弃优先受偿权附加条件的结论。

裁判要旨7：对存在质量问题的部分进行修复属于承包人的保修责任，不影响承包人对工程价款优先受偿权的主张和享有。

案号：（2022）最高法民终63号。最高院观点：诉讼中通过鉴定发现存在可修复的部分质量问题，并不意味着该工程属于不合格工程。对存在质量问题的部分进行修复属于承包人的保修责任，不影响承包人对工程价款优先受偿权的主张和享有。幕墙工程属于案涉工程的分项工程，案涉工程已经投入使用多年，在施工人表示愿意维修的情况下，发包人拒绝维修，一审判决以幕墙工程存在部分质量问题为由，认定案涉工程不合格，进而认定中建一局不享有建设工程价款优先受偿权，认定事实、适用法律有误，本院予以纠正。

裁判要旨8：如果涉案工程未竣工并且质量不合格需要修复，修复费用应由施工人承担，并且在其主张优先受偿权时也应予以扣除。

案号：（2022）最高法民终212号。最高院观点：本案案涉工程未竣工，且存在质量不合格需要修复的情况。工程价款优先受偿权是为了保护施工方的合法权益，使其对于工程价款优先得到受偿的一项专门的法律制度。施工方能够优先获得工程价款，当然应以其所施工的工程符合质量要求为前提条件。如果其所施工的工程不符合质量要求，由此产生的修复费用当然应当由其承担，并且在其主张优先受偿权时也应予以扣除。因此，一审判决关于工程价款优先受偿权的处理并无不当，中建公司和锦贸鑫公司的该项主张均不成立。

关于鉴定的裁判规则

裁判要旨9：鉴定意见中的外观质量问题并不能推翻竣工验收中当事人对于外观的认可，在不免除维修义务的前提下，工程价款不应当扣除。

案号：（2022）最高法民终63号。最高院观点：石材色差属于外观指标中的一项，色差是否明显的评判不同于隐蔽工程，验收后即不可重现，案涉工程已经通过远东置业组织的五大主体竣工验收，应视为包括发包人在内五大主体均认可外观色差，远东置业在接受工程后再次提出外观观感问题，缺乏诚信，一审以该项鉴定意见推翻当事人竣工验收时对外观的认可，理据不足。……中建一局上诉主张不应减少工程价款63 069 973元的上诉理由本院予以采纳，但其依法依约应履行的维修义务不因此免除。

裁判要旨10：关于窝工损失鉴定，应核实现场实际用工人数、现场签证，仅仅依据施工组织计划确定的计划人工成本减去依据定额估算的人工成本计算出的数额，不能作为认定窝工损失的依据。

案号：（2022）最高法民终364号。最高院观点：鉴定机构作出的关于窝工损失的鉴定意见，系基于施工组织设计的施工进度与实际施工不同推算出存在劳动力窝工损失，而实际施工进度与施工组织设计进度不一致，可能是多种原因导致。鉴定人员在原一审中承认窝工损失在鉴定材料中没有可以计算的依据，鉴定机构未核实现场实际用工人数，未根据施工方与发包方或监理公司确认的现场签证计算窝工损失，仅仅依据施工组织计划确定的计划人工成本减去依据定额估算的人工成本计算出的数额，不能作为认定窝工损失的依据。

裁判要旨11：当建设工程案件中鉴定合同外项目造价出现定额价及合同价不同方案时，人民法院应当按照解释合同文件的优先顺序选择依据，同时考量合同主体间的意思表示及施工时市场价，最终选定最适合本案情况的方案。

案号：（2021）最高法民再318号。最高院观点：在案涉合同各部分约定发生冲突时，应当按照合同协议书的约定以优先解释。虽然本案双方约定的合同无效，但工程价款仍可参照约定的价格予以确定。双方争议合同外增加的机械破碎石方工程属于变更工程量，其价格的确定应当参照合同第一部分协议书的相关约定。《鉴定意见书》方案二中机械破碎石方价格更符合合同主体间的意思表示及施工时市场价。

裁判要旨12：当事人在诉讼过程中申请的专家辅助人对于鉴定发表的意见，应当视为代表当事人发表的意见，作为当事人陈述处理。对于鉴定意见的采信与否，仍然要严格审查是否符合重新鉴定的法定要件。

案号：（2021）最高法民终339号。最高院观点：李某某、崔某某在本案二审期间针对入岩费问题再次提出异议，并申请专家辅助人对案涉鉴定意见中“卵石”“中风化泥岩”提出意见。该专家辅助人系代表李某某、崔某某一方发表意见，该意见应视为当事人的陈述。案涉《鉴定意见书》和《补充说明》是经当事人共同选定鉴定机构，依据当事人约定的2004定额标准及检测结果确定，专家辅助人的意见不足以推翻案涉鉴定意见，且鉴定意见不存在法定可以重新鉴定的情形。故鉴定意见合法有效，本院予以采信。

关于解除合同的裁判规则

裁判要旨13：合同僵局情况下，违约方不享有合同解除权，其发出的解除通知不发生解除效力，但法院可以根据合同僵局现状，考量合同关系已无继续保持的必要，从解决争议、保护交易的角度出发，判令解除。

案号：（2022）最高法民终1号。最高院观点：当事人单方解除合同的前提是，相对方存在严重违约行为，导致己方合同主要目的已无法实现。但从本案已经查明的事实看……中建五局没有行使合同解除权的前提，其于2016年3月14日通知芜湖公路中心解除合同，不发生法律效力。中建五局要求确认解除合同的诉讼请求，不予支持。……双方合同关系已无继续保持的必要，如果继续维持双方的合同关系，只会使此种僵持局面持续；中建五局已经明确表达了解除合同的意愿，因此，从解决争议、保护交易的角度出发，本案建筑工程施工合同可予解除。

裁判要旨14：当事人不得以《FIDIC施工合同条件》第15.5项“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”为依据，主张合同任意解除权，尤其是主张解除合同一方为违约方。

案号：（2021）最高法民终695号。最高院观点：其一，沈阳世茂公司并无约定解除权，……而第15.5项虽约定“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”，但该约定不符合公平原则，尤其在目前建筑市场中承包人处于弱势地位的情形下，允许发包人轻易解除合同会使得发包人以此逃避合同义务，导致双方利益显著失衡，造成社会资源的极大浪费，故其无权依据该约定主张合同解除。其二，虽然沈阳世茂公司曾向北京城建公司发送解除合同函，但北京城建公司对此提出异议，不同意合同解除，故案涉合同不满足协议解除的要件。最后，案涉合同不存在法定解除事由。……此外，原审判决似有允许违约方解除合同之意，但本案中也不存在违约方可以解除合同的前提，且原审也未判决违约方承担违约责任。故案涉协议合法有效，并不存在解除事由。

裁判要旨15：《建设工程施工合同》通用条款第44.2条约定条件满足使得承包人享有解除权，法院解除合同还应当考量合同履行是否已经陷入僵局，合同约定解除的条件是否成就。

案号：（2021）最高法民终885号。最高院观点：根据案涉《建设工程施工合同》通用条款第44.2条约定，发包方违约延期付款导致施工无法进行，承包人停止施工超过56天，发包人仍不付款的，承包人有权解除合同。而案涉工程已停工多年，合同履行已经陷入僵局，合同约定解除的条件已经成就，一审判定解除案涉《建设工程施工合同》及补充协议，并无不当。

关于管理费的裁判规则

裁判要旨16：合同约定了管理费，亦被事后的结算协议确认，且已经实际结算完毕，实际施工人以合同无效为由，主张管理费过高、显失公平，要求承包人返还的，人民法院不予支持。

案号：（2020）最高法民申6767号。最高院观点：2019年1月4日、2019年1月13日苏辰集团公司项目部分别与吴某某形成《会议纪要》并签署《劳务结算协议书》，双方对工程价款中扣除管理费15 106 632.2元，以及剩余工程尾款进行了确认。上述《会议纪要》与《劳务结算协议书》中的结算条款不受施工合同效力的影响，是吴某某的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。现双方已结算完毕，工程尾款已付清。吴某某又以管理费比例畸高、显失公平为由请求苏辰集团公司支付15 106 632.2元，既与合同约定的工程价款不符，也缺乏法律依据。

裁判要旨17：施工过程中，承包人实施了一定的施工管理工作，虽然合同被认定无效，仍可以参照管理费的约定，在承包人应付实际施工人款项中将管理费扣除。

案号：（2020）最高法民申2954号。最高院观点：煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当。

裁判要旨18：出借资质人未举证证明进行了工程管理，且因借照协议及行为无效，主张管理费并非对于管理行为对价的，人民法院不予支持。

案号：（2020）最高法民申2721号。最高院观点：《协议书》因大有公司与赵某某之间借用资质而无效，其中第一条第五项约定的赵某某应按工程造价的总额为计算基数向大有公司交纳工程款的2.5%的管理费款项，该款项亦因借用资质而产生，也属无效。

总结

最高院在近两年审理的建设工程施工合同纠纷中的裁判规则，与司法解释及相关法官会议纪要、文章中的裁判观点基本一致，并延续了以往的裁判思路。现将上述案件的裁判思路汇总如下：

关于合同效力

最高院认为，PPP模式下，关于BT合同主体的判断，应当审查履行BT合同中的权利义务约定，合同效力的认定亦应符合《万博体育网址投标法》相关规定。PPP模式下的BT合同和分期付款合同效力审查，仍要符合《万博体育网址投标法》的相关规定，否则，将因违反法律强制性规定，导致合同无效。在借照的情形下，实际施工人与发包人签订的协议是否有效，需要审查发包人对此是否知情，知情或者应当知情，则该协议无效；不知情或不应当知情，则协议有效。借照协议无效时，实际施工人能否依据外部合同向发包人主张权利，则需要根据发包人对内部合同是否知情进行审查判断，知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；不知情的，则基于合同相对性原则，双方没有合同关系，不能直接主张权利。

关于优先受偿权

最高院认为，在建设工程合同中若当事人约定分期支付工程款，为保障承包人的法定权利，优先受偿权的保护期限宜从最后一期工程款应付之日起算。对于建设工程施工过程中施工单位对银行作出的放弃优先受偿权承诺书的效力审查时，着重审查是否损害建筑工人利益，是否针对特定主体放弃，是否附带条件。对存在质量问题的部分进行修复属于承包人的保修责任，不影响承包人对工程价款优先受偿权的主张和享有，修复费用应由施工人承担，并且在其主张优先受偿权时也应予以扣除。

关于鉴定问题

最高院认为，鉴定意见中的外观质量问题并不能推翻竣工验收中当事人对于外观的认可，在不免除维修义务的前提下，工程价款不应当扣除。关于窝工损失鉴定，应核实现场实际用工人数、现场签证，仅仅依据施工组织计划确定的计划人工成本减去依据定额估算的人工成本计算出的数额，不能作为认定窝工损失的依据。当建设工程案件中鉴定合同外项目造价出现定额价及合同价不同方案时，人民法院应当按照解释合同文件的优先顺序选择依据，同时考量合同主体间的意思表示及施工时市场价，最终选定最适合本案情况的方案。当事人在诉讼过程中申请的专家辅助人对于鉴定意见的，应当视为代表当事人发表的意见，作为当事人陈述处理。对于鉴定意见的采信与否，仍然要严格审查是否符合重新鉴定的法定要件。

关于合同解除

最高院认为，合同僵局情况下，违约方不享有合同解除权，其发出的解除通知不发生解除效力，但法院可以根据合同僵局现状，考量合同关系已无继续保持的必要，从解决争议、保护交易的角度出发，判令解除。当事人不得以《FIDIC施工合同条件》第15.5项“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”为依据，主张合同任意解除权，尤其是主张解除合同一方为违约方。《建设工程施工合同》通用条款第44.2条约定条件满足使得承包人享有解除权，法院解除合同还应当考量合同履行是否已经陷入僵局，合同约定解除的条件是否成就。

关于管理费

最高院认为，合同约定了管理费，亦被事后的结算协议确认，且已经实际结算完毕，实际施工人以合同无效为由，主张管理费过高、显失公平，要求承包人返还的，人民法院不予支持。施工过程中，承包人实施了一定的施工管理工作，虽然合同被认定无效，仍可以参照管理费的约定，在承包人应付实际施工人款项中将管理费扣除。出借资质人未举证证明进行了工程管理，且因借照协议及行为无效，主张管理费并非对于管理行为对价的，人民法院不予支持。

（作者单位：王观法，金诚同达律师事务所；邵丹，中国社会科学院大学马克思主义学院）

（责编：夏建立）