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从监管角度解读《民法典》

2020年07月07日 作者:蒙建波 打印 收藏

  2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),自2021年1月1日起施行。《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法总则》同时废止。

  从万博体育网址投标监管的角度来看,《民法典》与万博体育网址投标有如下关联和影响。

  《民法典》及其与万博体育网址投标的关联情况

  2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过的《民法典》是新中国第一次以法典命名的法律,在法律体系中居于基础性地位。《民法典》共七编,依次分为第一编总则、第二编物权、第三编合同、第四编人格权、第五编婚姻家庭、第六编继承、第七编侵权责任,共计1260条。

  其中,与万博体育网址投标密切关联的各编分别为第一编总则、第二编物权、第三编合同。

  在第二编物权中,第四分编担保物权与万博体育网址投标关联;在第三编合同中,第十七章承揽合同、第十八章建设工程合同、第二十章技术合同、第二十三章委托合同、第二十六章中介合同等与万博体育网址投标密切关联。其中,第十八章建设工程合同与万博体育网址投标直接关联。

  此次《民法典》的发布,为市场经济条件下的平等民事主体理清了很多关系。

  第一,按照《民法典》第二条规定,“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”;并且,在其第四条明确规定,“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。因此,从万博体育网址投标角度看,尽管《万博体育网址投标法》带有民法性质,但从政府投资工程建设项目的投资主体看,其万博体育网址采购的性质属于中的一个特殊类别。即,在达到公开万博体育网址限额以后,必须强制性地采用“公开万博体育网址”方式进行采购。换言之,工程的属性又带有“行政法”的强制要求。但是,在万博体育网址采购完成、进入合同履行阶段后,又归属于“民法”性质。也就是说,合同履行中的甲、乙双方的地位又回归至“平等”的民事主体的平等关系。这一点,符合第十一条“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”的表述。而且,也符合第九十七条,机关法人“可以从事为履行职能所需要的民事活动”之规定。

  第二,《民法典》对合同的依法履行进行明确要求。《民法典》第一百一十九条规定,“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”。此条规定,从《民法典》“总则”的角度,为后面第三编合同的效力进行了明确。在第一百三十一条,进一步明确规定,“民事主体行使权利时,应当履行法律规定和当事人约定的义务”。至此,依法进行的万博体育网址投标活动完成后,万博体育网址人与中标人依法签订的合同条款的履行,受法律保护;且甲、乙双方必须认真遵守。否则,将承担相应的违法责任。这一常理,进一步得以明确。

  第三,《民法典》对公告的发布有效性进行明确。《民法典》第一百三十九条规定,“以公告方式作出的意思表示,公告发布时生效”。

  第四,对万博体育网址投标中可能出现的违法行为,进行了原则性的明确。《民法典》第一百四十八条规定,“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。第一百五十四条进一步规定,“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效”。

  第五,对万博体育网址投标活动中的有关代理行为,在第七章有明确的规定。

  综上所述,《民法典》对万博体育网址投标活动中各平等民事主体的行为和关系,有了基本的厘清和明确。

  《民法典》第三编 “建设工程合同”与万博体育网址投标

  《民法典》第三编 “建设工程合同”专章中与万博体育网址投标有关的具体规定及特点主要表现为:

  第一,与原版《合同法》相比,增加了相关内容。与现有的《合同法》相比较,此次《民法典》第三编“合同”中增加了“保证合同”“保理合同”“物业服务合同”“中介合同”“准合同”等内容。在其中的第十八章“建设工程合同”中,增加了两条,即:第七百九十三条和第八百零六条。增加的第八百零六条规定,“承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以解除合同”。从工程建设项目万博体育网址投标和标后监管的角度看,此条的明确规定是非常重要的。

  第二,第七百九十条,与原《合同法》表述相同。该条明确“建设工程的万博体育网址投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”。

  第三,对国家重大建设工程合同,继续坚持原《合同法》中的强制性要求。前已述及,对政府投资工程建设项目而言,尽管发包人是行政机关法人,与承包人之间签订的是平等民事主体的合同,但从维护公共利益和公共安全的角度出发,仍有强制性的要求。这主要体现在第七百九十二条,该条规定,“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。从万博体育网址投标的角度,该条的强制性要求延伸出的意思表达是,按照依法依规编制发布的万博体育网址文件和中标人的投标文件订立合同。

  第四,全文体现民事主体的“平等性”。“建设工程合同”专章从第七百八十八条开始,至第八百零八条结束,通篇将原《合同法》中对应的“申请”一词的表述,全部改为“请求”,更体现了民事主体的“平等性”,值得称赞。

  《民法典》第三编 “建设工程合同”专章中的问题

  按照两会授权发布《民法典》的背景介绍,从1954年开始,全国人大常委会即组织力量起草《民法典》。此后,由于“反右”、“文化大革命”等诸多因素,迟至2020年5月28日,《民法典》才得以通过并发布。这一曲折的进程,也折射出党的十九大报告提出的依法治国的任重道远。

  由于历史的原因,我国的市场经济体制尚未完全建立。2020年5月11日,《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》发布实施,对未来发展提出了更高的目标和要求。

  现阶段市场经济体制的不完善,反映在《民法典》上,计划体制的“惯性思维”仍有表观。以“建设工程合同”相关内容为例,可以发现还有以下问题:

  第一,合同的约束力仍未明确得到保障。原《合同法》第二百七十九条规定,“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”。

  在此次发布的《民法典》中,上述整条表述一字未改,成为《民法典》第七百九十九条,没有一个字提及“建设工程合同”。可以看到,这样的表述反映出法律条文的制订,仍然依照的是计划体制下的“惯性”思维的“图纸”等技术资料,而不是市场经济体制下的“合同”及其规定。

  换言之,合同签订的内容和合同履行情况的最终检验,仍然是不关联的。这也导致了时常出现的合同履行的不到位;反过来也产生了对合同签订的不严肃。

  第二,政府投资与社会投资的管辖仍然混同。《民法典》第七百九十四条和第七百九十五条,分别对应原《合同法》中第二百七十四条、二百七十五条,除增加“一般”等个别文字外,仍然也几乎是全文直接写入《民法典》。

  按照《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》(中发[2016]18号)要求,对政府投资和社会投资的管理要求分类制订相应规则,“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用”。《民法典》第七百九十四条和第七百九十五条的表述,很明显主要是针对政府投资而言的,具有强制性要求。全文照搬直接写入《民法典》,显然是不合适的。

  第三,不该出现的“缺省”表达。原《合同法》第一百二十七条规定,“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,负责监督处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

  针对此条规定,原国家工商总局2020年出台了《合同违法行为监督处理办法》(国家工商总局2010年第51号令),其第四条明确规定,“各级工商行政管理机关在职权范围内,依照有关法律法规及本办法的规定,负责监督处理合同违法行为。”

  此次发布的《民法典》中,相应的表述被删去了。在现行的社会主义市场经济体制和法律体系尚未健全的情况下,这样的“缺省”,往往会带来司法实践中的推诿和困惑。

  此外,面对《民法典》发布后即将施行的各类“典型合同”,除“买卖合同”、“供用电、水、气、热力合同”等一般意义上的民事行为合同外,大量的如“建设工程合同”、“融资租赁合同”、“保理合同”等专业性合同,需要行业主管部门的“专业性”执法介入。换言之,专业的事情,应当有专业的部门去做。这种与时俱进的专业化的表述,在《民法典》中应有明确。即专业的合同,应当由“专业”的部门来“司法”。

  建议出台《工程万博体育网址投标条例》

  按照《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》,要求“在更高起点、更高层次、更高目标上推进经济体制改革及其他各方面体制改革,构建更加系统完备、更加成熟定型的高水平社会主义市场经济体制”;“在要素获取、准入许可、经营运行、和等方面对各类所有制企业平等对待,破除制约市场竞争的各类障碍和隐性壁垒,营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境”。《民法典》的发布及2020年1月1日起的施行,为此开创了一个良好的基础。

  第一,建议国家层面尽快出台《政府投资法》,从法律角度对长期计划体制以来形成的“基本建设程序”进行规范,并明确与政府预算、等相关法律衔接、“互联”。

  第二,《万博体育网址投标法》本质上是一部民法性质的法律,但《万博体育网址投标法实施条例》几乎成了一部专门针对政府投资工程建设万博体育网址投标法的释义文本。因此,建议国家层面借此次《民法典》发布和《万博体育网址投标法》修订之机,将现行的《万博体育网址投标法实施条例》一分为二,一部分仍然按照《万博体育网址投标法》的民法性质,进行细化和释义;另一涉及工程的万博体育网址投标部分,结合《法》和起草出台的《政府投资法》的强制性要求,单独成为《工程万博体育网址投标条例》。

  第三,按照“中发(2016)18号文”总体要求,“投融资体制改革要与供给侧结构性改革以及财税、金融、国有企业等领域改革有机衔接、整体推进,建立上下联动、横向协同工作机制,形成改革合力”。

  对中国特色社会主义市场经济条件下的国有经济及其代表国有企业,也同样需要一部专门的法律来规范和引导其服务于国家意志,“有效发挥国有资本投资、运营公司功能作用”。建议结合现行的《企业国有资产法》,衔接《政府投资法》的起草,制订出台《国有企业投资条例》和《国有企业万博体育网址投标条例》,对关系国有资产出资人权益的重大投资事项,在现行的对企业投资不分所有制类型的核准、备案管理基础上,分类细化国有资本和国有企业的投资行为,严格约束国有企业的投资冲动和万博体育网址投标活动。真正实现《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》要求的“加快完善国有企业法人治理结构和市场化经营机制“,既要“放得开”,又要与政府投资一道形成合力,共同 “引导和带动社会投资”,确保实现“构建更加系统完备、更加成熟定型的高水平社会主义市场经济体制”的目标要求。

责编:杨金亮
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